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RÉGIMEN PÚBLICO DE LAS AGUAS

DMA091

Autor : Tatiana Celume Byrne
Edición : Enero 2013
Formato : 1 Tomo - 390 Páginas
ISBN : 978-956-346-295-1
Editorial : Thomson Reuters

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$ 53.550 IVA incl.

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El presente trabajo nace de una pregunta: ¿cómo puede justificarse dogmáticamente la coincidencia entre los “bienes públicos” y la “lógica de mercado”?, como ha pretendido el ordenamiento jurídico chileno. El ejemplo más palpable se encuentra en el Derecho de Aguas, en el que el legislador deja en manos de los particulares todo aquello que se refiere a la asignación y gestión de los recursos hídricos, previamente publificados. Este análisis se inicia con un estudio histórico-dogmático de los bienes públicos, como categoría jurídica. Se plantea la idea de que “bienes nacionales de uso público” (como les nombra el artículo 589 del Código Civil) no son, en la lógica del Derecho chileno, sinónimos de los bienes públicos en el Derecho europeo continental. En nuestro sistema, los bienes no son asignados en propiedad a la Administración, sino que son bienes que se diferencian de la generalidad de las cosas por su destinación pública, o, en otros términos, al cumplimiento de un fin de interés público. La lógica subjetivista se esfuma en la regulación nacional sin caer en el miedo de caer en la categoría de las res nullius. Los bienes nacionales de uso público, dice el legislador, son de la “nación toda” (sintagma escasamente jurídico, sino esencialmente político), para decir que “son de todos”, ante los temores históricos de decir que son “de nadie”. Construidos desde esta base, al menos desde la perspectiva del Derecho Civil, la publicatio no consiste en una forma de asignación, sino en un mecanismo para desterrar una cierta clase de bienes de la lógica del comercio inter privatos. Las aguas serán públicas, entonces, para satisfacer un interés público que, a partir del Código de 1981, se refleja en el respeto a su polifuncionalidad, y, ya en términos extractivos, a su asignación a sus usos de mayor valor

PRIMERA PARTE
LAS DIMENSIONES JURÍDICAS Y ECONÓMICAS DEL AGUA


CAPÍTULO I
EL PLANTEAMIENTO JURÍDICO DE LAS AGUAS


§1. Sobre la necesaria distinción de las tres dimensiones regulatorias de las aguas: las aguas corrientes, las aguas extraídas y el derecho de extracción de las aguas
§2. Sobre los aspectos físicos, jurídicos y económicos de las aguas corrientes que inciden en su regulación y en la creación de derechos privativos sobre ellas
A) La publificación y la indiferenciación de unidades como razones de la imposibilidad de crear medios de exclusión respecto a las aguas corrientes
B) Sobre la polifuncionalidad de las aguas: la tensión entre la satisfacción de los usos (compatibles) de las aguas corrientes y la tragedia de su sobreexplotación

CAPÍTULO II
SOBRE LAS DIVERSAS FORMAS DE APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS


§1. Una visión de las formas de aprovechamiento particular de las aguas a partir de la denominada “tragedia de los recursos comunes”
A) La tragedia de los recursos comunes como resultado de la imposibilidad de exclusión: el acceso abierto al recurso
B) El acceso abierto para los usos no extractivos de las aguas ante la posibilidad tragedia
C) La congestión en los usos extractivos de las aguas como fundamento para la creación de mecanismos de exclusión y superación de la tragedia
§2. Las formas de utilización privada de las aguas conforme a la idea de “reglas de acceso” y “reglas de aprovechamiento”
A) Los sistemas de acceso abierto: reglas de acceso abierto y reglas de aprovechamiento temporal
1.Las reglas de acceso abierto como autorización general de uso
2.La regla del prior appropriation como regla de apropiación en los sistemas de acceso abierto
3.La regla del prior appropriation ante supuestos de congestión y escasez
4.Excursus: aprovechamiento de las aguas en un sistema de acceso abierto: el modelo romano
B) Los sistemas de acceso restringido: reglas de acceso discriminatorio y reglas de aprovechamiento exclusivo y excluyente
1.Sobre la fuente normativa de las reglas de acceso restringido: los sistemas centralizados y descentralizados para la creación de medios de exclusión
2.El acceso restringido como autorización discriminatoria de uso
3.Los modelos ripariano y concesional como sistemas de acceso restringido para la extracción de las aguas
4.La configuración de reglas de apropiación para las unidades no identificables
§3. Perspectiva histórica: los modelos de reglas de acceso y apropiación ante el uso extractivo de las aguas
A) Derecho hispánico medieval: la confluencia de los modelos ripariano y concesional
B) Derecho chileno: el progresivo abandono del modelo ripariano y el fortalecimiento absoluto del modelo concesional
1.La lógica concesional bajo la idea de la intervención administrativa en la distribución del recurso
2.La reconducción de las aguas a la categoría de los bienes públicos en la legislación civil: nuevamente, la convergencia de los modelos ripariano y concesional

Conclusiones de la primera parte

SEGUNDA PARTE
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS Y DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO PARTICULAR


CAPÍTULO I
LAS AGUAS Y LOS APROVECHAMIENTOS PARTICULARES DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL


§1. De la ausencia de un marco jurídico-constitucional para la determinación de la naturaleza jurídica de las aguas
A) Una visión histórica sobre las razones del silencio del constituyente respecto al régimen jurídico de las aguas: la publificación de las aguas como decisión legislativa
B) El régimen constitucional de los bienes nacionales de uso público como primera aproximación al marco jurídico de las aguas en el Derecho chileno
1.El acceso a la propiedad privada como garantía constitucional
2.Las excepciones a la propiedad privada como “anti-garantías”: los res omnia comunis, los bienes públicos y los bienes sujetos a un régimen constitucional especial
3.La caracterización constitucional de los bienes nacionales de uso público

§2. Marco jurídico-constitucional del derecho privativo para aprovechar las aguas
A) Alcance de la protección constitucional al aprovechamiento de las aguas: la estabilidad del derecho por medio de la reconducción a la propiedad privada
B) La protección constitucional del derecho de propiedad como amparo a la titularidad sobre el derecho de extracción de las aguas corrientes
1.La reserva legal relativa a los modos de adquirir el dominio y a la configuración de las facultades de uso, goce y disposición
2.La protección de la propiedad mediante la regulación y las limitaciones a la expropiación
3.La acción de protección constitucional como medio de resguardo del derecho de propiedad
4.La protección de la esencia del derecho de propiedad (artículo 19, Nº 26 CPR) como “supragarantía constitucional”

CAPÍTULO II
MARCO JURÍDICO-LEGAL PARA LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS CORRIENTES


§1. Régimen legal de las aguas corrientes vigente en Chile como parte de la categoría de los bienes nacionales de uso público

§2. Régimen legal de los bienes nacionales de uso público
A) Planteamiento preliminar de nuestra teoría: la categoría de los bienes públicos centrada en la finalidad de la publicatio
B) Elementos para la definición de los bienes públicos en general: un contrapunto desde la conceptualización europea en vigor
1.Diferencias en razón de la titularidad de los bienes públicos: los bienes nacionales de uso público como bienes ausentes de propiedad
2.Diferencias en razón de la afectación de los bienes públicos
3.Diferencias en razón de la inalienabilidad de los bienes públicos

CAPÍTULO III
MARCO JURÍDICO-LEGAL DEL DERECHO PRIVATIVO PARA APROVECHAR LAS AGUAS


§1. La publicatio como destinación del bien al uso de los administrados: las fórmulas de aprovechamiento general o privativo como respuesta a la finalidad de la publificación

§2. Las formas de aprovechamiento y la necesaria distinción de las actividades ejercidas respecto a las aguas como bienes polifuncionales
A) Una breve referencia a las actividades no extractivas sujetas a reglas de acceso abierto y reglas de aprovechamiento temporal
B) Las actividades extractivas sujetas a reglas de acceso restringido y al modelo concesional
1.La naturaleza del derecho de extracción de las aguas corrientes: una visión crítica a la denominada “teoría de los derechos reales administrativos” en el Derecho chileno
2.Consecuencias de la caracterización del derecho de extracción de las aguas corrientes como “derecho real”

§3. Una primera referencia al modelo vigente en Chile: el derecho de aprovechamiento de aguas como instrumento de asignación por vía mercado

Conclusiones de la segunda parte

TERCERA PARTE
DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CÓDIGO DE AGUAS DE 1981 Y SU REFORMA EN VIRTUD DE LA LEY N°20.017 DE 2005


CAPÍTULO I
El Código de Aguas en su concepción original


§1. Análisis prelegislativo: objetivos generales del legislador
A) El modelo de mercado como mecanismo de reasignación de los recursos
B) La neutralidad legislativa con relación al uso y gestión de los recursos hídricos
C) La descentralización en la gestión de los recursos hídricos

§2. El planteamiento económico subyacente: la teoría de los derechos de propiedad y el mercado como mecanismo de asignación eficiente de los recursos
A) La teoría de los derechos de propiedad como sustrato en la configuración del derecho de aprovechamiento de aguas
1.El planteamiento de Coase: la exclusividad, la definición legal de los derechos y su reasignación por las fuerzas del mercado
2.El planteamiento de Demsetz: el origen de los derechos de propiedad y la necesidad de internalizar externalidades por medio de la exclusión
3.El planteamiento de Cheung: la exclusividad como piedra angular de las reasignaciones eficientes en el mercado de los recursos
4.El planteamiento de Posner: los derechos de propiedad como incentivos de inversión y la importancia de la asignación inicial del recurso
B. El modelo de mercado como mecanismo de asignación eficiente de los recursos

§3. La configuración del derecho de aprovechamiento de aguas conforme a la teoría del derecho de propiedad
A) Breve referencia a la técnica de la publificación y al ejercicio de actividades no extractivas de las aguas
B) Fisonomía jurídica y económica del derecho de extracción de las aguas públicas en el CA de 1981
1.Marco conceptual: reconocimiento normativo del derecho de aprovechamiento en el CA de 1981
2.Características del derecho de aprovechamiento en el CA de 1981
a) Derecho definido de manera abstracta (o no afectado por su destino)
b) Derecho definido de manera autónoma (o in dependiente de la propiedad raíz)
c) Derecho exclusivo y permanente
d) Derecho definido en relación a su cuantía
e) Derecho ejercitativo
f) Derecho de contenido patrimonial

§4. Algunas notas sobre el funcionamiento de la configuración del marco jurídico del mercado de derechos de aprovechamiento de aguas en Chile

§5. Las principales críticas al modelo chileno original: la incidencia de los denominados “fallos de mercado”
A) Los peligros del monopolio en la asignación de derechos de aprovechamiento de aguas
B) El problema de las externalidades al interior del caudal (“inflow”) en el modelo chileno

CAPÍTULO II
La reforma del Código de Aguas por medio de la Ley Nº 20.017 de 2005


§1. Reforma para la protección de las aguas y sus cauces: la introducción del respeto al “caudal ecológico”
A) Antecedentes prelegislativos
B) Valoración económica de la normativa vigente respecto al caudal ecológico
C) Valoración jurídica de la normativa vigente respecto al caudal ecológico
1.El concepto, la finalidad y la determinación del caudal ecológico
2.El quiebre del principio de neutralidad a favor del valor de existencia de las fuentes superficiales

§2. Reformas para promover la intervención administrativa en la asignación y reasignación de los derechos de aprovechamiento de aguas: la memoria explicativa y la patente por no uso de las aguas
A) La memoria explicativa
1.Antecedentes prelegislativos
2.Análisis económico y jurídico de la memoria explicativa: ruptura del principio de neutralidad
B) La patente por no utilización de las aguas
1.Antecedentes prelegislativos
2.Valoración económica y jurídica de la normativa vigente respecto a la patente por no uso de las aguas

Conclusiones de la tercera parte

Ficha técnica

Alto 24,5 cm
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